9999
Комментарии
Пензенская область
Пензенская область
Решение Пензенского УФАС России от № 3-01/03-2017

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 3-01/03-2017

По делу № 3-01/03-2017
  1. Резолютивная часть решения объявлена 10 апреля 2017 года.
  2. Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
  3. Председатель Комиссии:
  4. рассмотрев дело № 3-01/03-2017, возбужденное в отношении ООО «ххх», по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»),
  5. в отсутствие:
  6. Установила:

  7. В Пензенское УФАС России из ФАС России для рассмотрения поступило обращение абонента ПАО «Вымпелком» (Билайн), по вопросу распространения рекламы, приходящей на номер телефона хххх посредством смс-сообщения. Заявитель согласия на получение смс-сообщений рекламного характера на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению смс-рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.
  8. Пензенским УФАС России определением от 15.02.2017 по факту распространения смс-сообщения рекламного характера возбуждено дело № 3-01/03-2017 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе» в отношении ООО «ххх». Определением от 10.03.2017 ненадлежащий ответчик ООО «ххх» заменен на надлежащего ответчика ООО «ххх». Рассмотрение дела назначено на 10.04.2017. К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ООО «ххх».
  9. На рассмотрение дела 10.04.2017 представитель ООО «ххх» не явился. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ООО «ххх» о месте и времени рассмотрения дела № 3-01/03-2017.
  10. С учетом вышеизложенного Комиссия Пензенского УФАС России находит возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ООО «ххх».
  11. В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.
  12. На абонентский номер заявителя ххх в сети оператора услуг связи ПАО «Вымпелком» (Билайн) поступило смс-сообщение следующего содержания:
  13. - «Щетки лобового стекла в Подарок к Новому году при выполнении ТО в Форд Сервис Каширка до 11 янв. Просто покажи SMS! Тел: +74952210022». Дата и время поступления сообщения: 02.12.2016 в 16:51.
  14. В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
  15. Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
  16. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
  17. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.
  18. За счет одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами, услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда.
  19. Информация с содержанием: «Щетки лобового стекла в Подарок к Новому году при выполнении ТО в Форд Сервис Каширка до 11 янв. Просто покажи SMS! Тел: +74952210022», размещенная посредством использования телефонной связи, подпадает под понятие рекламы, а именно: адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания потребителей рекламы к товару (услуге), способствует его продвижению на рынке.
  20. В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
  21. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
  22. Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
  23. Законом № 272-ФЗ от 21.07.2014 в статью 2 Федерального закона «О связи» введено понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.
  24. Поскольку Федеральный закон «О связи» не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя в том числе рассылку сообщений рекламного характера.
  25. При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (с использованием «коротких» или «буквенных» номеров) и сообщения, направляемые автоматически.
  26. Статья 44.1 Федерального закона «О связи» устанавливает порядок осуществления рассылки.
  27. Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с «коротких» и «буквенных» номеров, а также автомотических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона «О связи».
  28. Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
  29. В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
  30. В ходе рассмотрения дела установлено, что телефонный номер +79035073100 выделен абоненту ххх на основании договора о предоставлении услуг связи с ПАО «Вымпелком».
  31. Рекламные сообщения поступило от отправителя, имеющего буквенное обозначение «FordService» и отправлено через смс-центр +79037011111 ПАО «Вымпелком».
  32. Пензенским УФАС России в адрес ПАО «Вымпелком» направлен запрос (исх. от 13.12.2016 № 4397-3) о предоставлении сведений относительно абонента телефонного номера, с которого отправлено вышеупомянутое рекламное сообщение.
  33. Согласно информации, представленной ПАО «Вымпелком», рекламное сообщение было отправлено ООО «Дэни Колл» на основании договора от 13.11.2015 №576974438 на оказание услуг.
  34. ООО «Дэни Колл» имеет договорные отношения с ООО «Девино Телеком» (договор на оказание услуг).
  35. Согласно информации, представленной ООО «Девино Телеком» (вх. от 06.03.2017 № 521-э), рекламораспространителем смс-сообщения рекламного характера является ООО «ххх».
  36. Как следует из представленных в материалы дела документов, ООО «ххх» (Исполнитель) 01.04.2016 заключило с ООО «ххх» (Заказчик) Договор по оказанию услуг.
  37. В рамках заключенного Договора ООО «Девино Телеком» предоставляет ООО «ххх» техническую возможность отправки смс-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform».
  38. На основании п.3.3.2., 3.3.3. и п.3.3.4. Договора, ответственность за содержание смс-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номера Абонентов для отправки смс-сообщений несет Заказчик.
  39. Таким образом, в соответствии с данным договором ООО «Девино Телеком» самостоятельно не организовывает смс-рассылки, а предоставляет техническую возможность для этого на возмездной основе. Основной функцией ООО «Девино Телеком» в этом случае является маршрутизация сообщений.
  40. Изложенное выше позволяет Комиссии сделать вывод о том, что заключенный между ООО «Девино Телеком» и ООО «ххх» договор свидетельствует о том, что его предметом, в первую очередь, является обеспечение возможности рассылки смс-сообщений. ООО «Девино Телеком» обеспечило техническими и программными средствами ООО «ххх» для передачи смс-сообщения. Техническое и фактическое формирование смс-сообщений, формирование базы получателей и рассылка по адресам смс-сообщений, осуществлялись ООО «ххх».
  41. Таким образом, рекламораспространителем смс-сообщений является ООО «ххх».
  42. В части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.
  43. Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.
  44. Доказательства того, что в процессе смс-рассылки с рассматриваемой рекламой было получено согласие Абонента мобильного телефона ххх на получение смс-сообщений, ООО «Интеграл Автосервис» не представлены.
  45. Следовательно, материалами дела № 3-01/03-2017 возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, подтверждается тот факт, что рассматриваемая реклама была отправлена Заявителю на его абонентский номер ххх без предварительного согласия абонента или адресата (Заявителя) на получение рекламы.
  46. Таким образом, реклама: «Щетки лобового стекла в Подарок к Новому году при выполнении ТО в Форд Сервис Каширка до 11 янв. Просто покажи SMS! Тел: +74952210022» распространялась посредством использования подвижной радиотелефонной связи с нарушением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
  47. Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).
  48. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
  49. Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.
  50. Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ООО «ххх».
  51. Рекламораспространитель обязан соблюдать требования статьи 18 ФЗ «О рекламе», запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.
  52. Учитывая вышеизложенное, Комиссия считает действия ООО «ххх» по распространению на телефонный номер Заявителя по сетям электросвязи рекламы без его предварительного согласия, нарушающими часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
  53. В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.
  54. В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
  55. На дату принятия Комиссией решения в материалах дела отсутствуют доказательства прекращения распространения смс-сообщений абоненту ПАО «Вымпелком» (Билайн) ххх.
  56. В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «ххх» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.
  57. В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
  58. В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
  59. Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 17.08.2006 № 508, Комиссия
  60. Решила:

  61. 1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Щетки лобового стекла в Подарок к Новому году при выполнении ТО в Форд Сервис Каширка до 11 янв. Просто покажи SMS! Тел: +74952210022», распространяемую 02.12.2016 в 16:51 ООО «ххх» по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента ххх на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
  62. 2. Выдать ООО «ххх» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством SMS-сообщений без предварительного согласия абонента.
  63. 3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
  64. Решение изготовлено в полном объеме 12 апреля 2017 года.
  65. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Печать

Печатать